В настоящей статье речь пойдет о набирающей актуальность проблеме, с которой сталкиваются как представители бизнеса, так и частные лица. Внесением изменений в Федеральный Закон №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» расширены полномочия кредитных организаций в части контроля за деятельностью коммерческих организаций. Цель — противодействие «отмыванию» денежных средств.
В современном мире невозможно представить себе компанию, у которой нет счета в банке. Во многих странах компании обязаны иметь банковский счет. Однако, при обращении в банк клиент может столкнуться как с отказом банка открыть расчетный счет, так и с немотивированным отказом банка от ранее заключенного договора банковского счета. Вас могут уведомить, что денежные средства, аккумулированные на расчетном счете в банке «заморожены» (заблокированы).
Как правило, в качестве основания указанной процедуры банки ссылаются на право, предоставленное ст.7 ФЗ №115-ФЗ.
Последствия от совершения указанных действий для лиц-владельцев счета зачастую имеют невосполнимый характер — невозможность исполнения контрактов, расторжение контрактов, наступление ответственности за нарушение обязательства, и т.д. Лицу придется доказывать, что операции по счету носят реальный и законный характер. Указанная проблема приобрела массовый характер и, в силу предоставления банкам права действовать «без объяснения причин», практически выбыла из сферы законного регулирования.
Законодательством установлен запрет на ограничение прав клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на его банковском счете, за исключением наложения ареста на данные денежные средства или приостановления операций по счету в установленных случаях.
Федеральный Закон №115-ФЗ в п.10 ст.7 устанавливает основания для приостановления банком операции по счету — в случае, если хотя бы одной из сторон является:
- юридическое лицо, прямо или косвенно находящееся в собственности или под контролем организации или физического лица, в отношении которых применены меры по замораживанию (блокированию) денежных средств или иного имущества в соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 7, либо физическое или юридическое лицо, действующее от имени или по указанию таких организации или лица;
- физическое лицо, включенное в перечень лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, осуществляющее операцию с денежными средствами или иным имуществом направленные на получение и расходование заработной платы в размере, превышающем 10 000 руб. в месяц, а также на осуществление выплаты по обязательствам, возникшим у него до включения его в указанный перечень.
Основаниями для приостановления расходных операций по банковскому счету могут являться также сомнения в подлинности исполнительного документа (п. 6 ст. 70 Закона N 229-ФЗ).
При этом, ограничение на совершение операций по счету, принимаемое банком самостоятельно, действительно в течение пяти рабочих дней с даты, когда распоряжения клиента об осуществлении операции должны быть выполнены.
Денежные средства также могут быть заморожены по решению межведомственной комиссии Росфинмониторинга на срок до 30 суток. Указанная мера отнесена Законом к «дополнительным мерам противодействия финансирования терроризма» и применяется в определенных случаях.
Блокированием (замораживанием) безналичных денежных средств признается адресованный владельцу, банкам, другим лицам запрет осуществлять операции с денежными средствами, принадлежащими организации или физическому лицу.
При этом основанием для блокирования средств являются данные о включении указанных лиц в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения об их причастности к экстремистской деятельности или терроризму, либо не включенных в указанный перечень, но при наличии достаточных оснований подозревать их причастность к террористической деятельности, подтвержденных Решением комиссии.
При наличии принятого и опубликованного в установленном порядке решения комиссии о применении мер по замораживанию (блокированию) денежных средств в отношении конкретного лица у кредитной организации возникает обязанность незамедлительно применить меры по замораживанию (блокированию) денежных средств в отношении такого лица и проинформировать об этом Росфинмониторинг. При этом владелец счета не лишен права осуществлять денежные операции, хотя и с определенными ограничениями.
Закон N 115-ФЗ обязывает банк отслеживать операции с денежными средствами и, при выявлении сомнительных сделок, сообщать об этом в уполномоченный орган.
На банки возложен ряд публично-правовых обязанностей, к числу которых относятся: идентификация клиента; документальное фиксирование информации об отдельных видах совершаемых банковских операций; а также отказ в выполнении распоряжения клиента о совершении операции, за исключением операций по зачислению денежных средств, поступивших на счет физического или юридического лица, по которой не представлены документы, необходимые для фиксирования информации; обязанность по документальному фиксированию информации об операциях с денежными средствами (при этом Закон №115-ФЗ не устанавливает перечень данных, подлежащих обязательному фиксированию, тем самым позволяя кредитной организации самостоятельно определять объем соответствующих сведений).
Обязательному контролю со стороны банка подлежит операция, если сумма, на которую она совершается, равна или превышает 600000 рублей, либо равна сумме в иностранной валюте, эквивалентной 600000 рублей, или превышает ее, а по своему характеру данная операция относится к операции по банковским счетам в виде зачисления денежных средств на счет или списание денежных средств со счета юридического лица, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации, либо зачисление денежных средств на счет или списание денежных средств со счета юридического лица в случае, если операции по указанному счету не производились с момента его открытия.
Основаниями для документального фиксирования информации о соответствующих операциях и сделках являются: запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели; несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации; выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных Законом N 115-ФЗ; иные обстоятельства, дающие основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Если при осуществлении внутреннего контроля у банка возникают основания для документального фиксирования информации, установленные п.2 ст.7 ФЗ №115-ФЗ, банк запрашивает у клиента представления не только документов, выступающих формальным основанием для совершения конкретной операции по счету, но и документов по всем связанным с ней операциям, а также иной необходимой информации, позволяющей банку уяснить цели и характер рассматриваемых операций, в том числе документов, подтверждающих источники поступления денежных средств на счет клиента. В случае непредоставления таких документов банк вправе отказать в выполнении распоряжения клиента о совершении операции.
Определение «необычной операции» дано в Типовых правилах внутреннего контроля в кредитной организации. Необычная операция — операция, содержащая возможные признаки и критерии необычности и не характерная для операций данного клиента, а также любые операции, которые, по мнению сотрудников Банка, могут осуществляться с целью отмывания доходов, полученных преступным путем, и/или финансирования терроризма.
Характеристика «сомнительных операций», совершаемых кредитными организациями, изложена в письмах Банка России. В частности, к сомнительным операциям банками могут быть отнесены следующие виды: систематическое снятие клиентами со своих банковских счетов крупных сумм наличных денежных средств (особое внимание заслуживает высокое — 80% и более отношение объема снятых наличных средств к оборотам по их счетам), регулярные зачисления на счета крупных сумм денежных средств от третьих лиц с последующим снятием этих средств в наличной форме либо с их последующим переводом на банковские счета третьих лиц в течение нескольких дней, осуществление резидентами — клиентами безналичных переводов денежных средств в крупных размерах в пользу нерезидентов (особенно в случаях, когда юрисдикция нерезидента-контрагента по договору не совпадает с юрисдикцией банка-нерезидента, в котором открыт счет нерезидента-контрагента), проведение операций, связанных с неправомерным возмещением налога на добавленную стоимость при экспорте товаров (когда экспортная выручка, поступившая в пользу клиента, в течение этого же операционного дня возвращается нерезидентам в рамках исполнения иных обязательств), осуществление иных операций, которые не имеют очевидного экономического смысла (носят запутанный или необычный характер), либо не соответствуют характеру (основному виду) деятельности клиента или его возможностям по совершению операций в декларируемых объемах, либо обладают признаками фиктивных сделок.
Отдельного внимания заслуживает анализ признаков, указывающих на подозрительный и необычный характер сделки.
Ими могут быть: отсутствие очевидного экономического смысла или очевидной законной цели совершаемой сделки, несоответствие сделки целям деятельности организации, выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля либо иные обстоятельства, дающие основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.
Перечень признаков характеризующих сделку как «сделку с необычным характером» установлен Положением, утвержденным Банком России. Указанный перечень является открытым, поскольку Центральный Банк предусмотрел право кредитной организации дополнять указанный перечень признаков по своему усмотрению.
Законодательство предоставляет право кредитной организации самостоятельно принимать решение о квалификации операции клиента в качестве подозрительной, и это решение является отправной точкой для начала процедуры проверки в отношении данной операции: документального фиксирования информации, истребования документов -оснований для совершения операции, а также иных документов в целях уяснения целей и характера операции. Такая позиция сформировалась в судебной практике и была закреплена Высшим Арбитражным Судом РФ в постановлении №3173/13.
Особая контролирующая роль при этом возложена на Банк России, который, действуя в качестве надзорной инстанции, выявляет кредитные организации, обслуживающие клиентов — юридических лиц, по банковским счетам которых продолжительное время (в среднем 3 месяца) не проводятся операции, включая операции по зачислению денежных средств, либо проводятся в незначительных объемах. Как правило, впоследствии указанные счета используются клиентами для совершения в том числе операций, имеющих запутанный и (или) необычный характер, не имеющих очевидного экономического смысла и (или) очевидной законной цели, которые могут совершаться для вывода капитала из Российской Федерации, перевода денежных средств из безналичной в наличную форму и последующего ухода от налогообложения, а также для финансовой поддержки коррупции и других противозаконных целей, а также операций, отвечающих признакам транзитных операций, характерные признаки которых определены в письме Банка России от 31.12.2014 N 236-Т «О повышении внимания кредитных организаций к отдельным операциям клиентов».
В качестве рекомендаций для кредитных организаций Банк России указал на необходимость включения в договор с клиентом условия о возможности блокировки технологии дистанционного доступа к банковскому счету (включая интернет-банкинг), проведение анализа сведений о юридических лицах, прекращенных путем ликвидации или исключения из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, а также воспользоваться правом на отказ от проведения операций по счету предоставленным п.11 ст.7 ФЗ №115-ФЗ если подтвердиться информация о нахождении юридического лица в стадии ликвидации без образования правопреемника.
В целях установления критериев добросовестности и разумности, Банки в обязательном порядке включают в свою кредитную политику оценку рисков клиента, подходы к которой разрабатываются индивидуально с учетом рекомендаций Базельского комитета по банковскому надзору. Указанные рекомендации направлены на расширение способности банков выявлять и управлять рисками, характерными для всего банковского сектора. И основную роль в надежной системе управления рисками Базельский комитет отводит «агрегированию рисков» — созданию надежной системы создания, сбора и обработки информации о рисках.
Российская Федерация является участником «Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции», которая дает ряд рекомендаций для финансовых учреждений в целях отслеживания «подозрительных» сделок. В указанных целях финансовым учреждениям рекомендовано: включать в формуляры для электронного перевода средств и связанные с ними сообщения точную и содержательную информацию об отправителе; сохранять такую информацию по всей цепочке осуществления платежа; проводить углубленную проверку переводов средств в случае отсутствия полной информации об отправителе.
Отсылочной к внутреннему Законодательству в части определения оснований для блокировки или ареста денежных средств является «Международная конвенция о борьбе с финансированием терроризма».
Согласно статье 8 указанной Конвенции, каждое государство-участник принимает, в соответствии с принципами своего внутреннего права, необходимые меры для того, чтобы определить, обнаружить, заблокировать или арестовать любые средства, используемые или выделенные в целях совершения преступлений, а также поступления, полученные в результате таких преступлений.
Подпунктом «iii» части 1 статьи 18 данной Конвенции государства — участники в качестве мер сотрудничества обязуются принять правила, налагающих на финансовые учреждения сообщать компетентным властям обо всех сложных, необычайно крупных операциях и о необычной динамике операций, не имеющих явной экономической или очевидно законной причины.
Интересным является подход к оценке доказательств «преступного получения доходов», применяемый в европейских странах.
Так, согласно Закону «О доходах от преступной деятельности», данные о преступном происхождении поступлений могут быть представлены путем сопровождения следующих доказательств: доказательства сложных контрольных маршрутов, доказательства маловероятности собственности, имеющей законное происхождение (если обвинение доказывает, что лицо не имеет законного объяснения для владения имуществом), судебные доказательства (например, загрязнение имущества наркотиками, из которых можно сделать вывод о том, что имущество получено от незаконного оборота наркотиков).
Следует отметить, что, в результате делегирования банкам права устанавливать внутренние критерии для отнесения операций к сомнительным, необычным и подозрительным, применения банками таких мер, как приостановление операций по счету, блокирование (заморозка), лица-владельцы денежных средств на определенный срок фактически лишаются своего права на свободное, беспрепятственное пользование принадлежим имуществом.
Возникает ситуация, когда действиями банка превышается конституционно допустимое ограничение права, закрепленного в части 3 статьи 35 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.
Указанная коллизия может быть разрешена путем более тщательной проработки оснований, позволяющих банкам применять указанные выше меры и закрепления их на законодательном уровне.